Confianza de los residentes
La normativa nacional sobre los establecimientos permanentes también reconoce el concepto adoptado en los comentarios de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y de las Naciones Unidas (ONU), según el cual, en virtud de un tratado fiscal, una forma de negocio utilizada por un sujeto extranjero para llevar a cabo únicamente una actividad “preparatoria o auxiliar” en Indonesia no creará un establecimiento permanente.
Cuando la empresa no residente es residente en un país que tiene un tratado fiscal con Indonesia, las normas sobre la creación de un establecimiento permanente pueden cambiar; normalmente hay una “prueba de tiempo” más larga para determinadas actividades realizadas en Indonesia.
Empresa residente fiscal en el Reino Unido
A continuación se reproducen las orientaciones sobre la legislación y las consecuencias de la misma que se publicaron originalmente en el International Tax Handbook, que se retiró en octubre de 2008. Esta guía sigue siendo relevante si se considera la prueba de dirección y control central en la medida en que describe el desarrollo de las normas del Reino Unido y resume la jurisprudencia pertinente.
Nunca ha habido una definición legal de lo que hace que una empresa sea residente a efectos generales de las leyes fiscales. Sin embargo, desde hace mucho tiempo se reconoce que la residencia de una empresa se determina en función del lugar donde se encuentra su dirección y control central. Esto sigue siendo así, aunque desde 1988 una sociedad constituida en el Reino Unido se considera, con algunas excepciones, residente en el Reino Unido a efectos de las leyes fiscales. Esta norma anula, pero no elimina, la prueba de la dirección y el control centrales.
Para nosotros, la palabra empresa significa normalmente una compañía constituida bajo la Ley de Sociedades y ahora tenemos un gran número de entidades verdaderamente corporativas. La Ley de Sociedades de 1862, precursora de la actual Ley de Sociedades, no fue del todo una innovación. Consolidó importantes desarrollos que habían tenido lugar después de la introducción de nuestra Ley del Impuesto sobre la Renta de 1842. El verdadero padre de la empresa moderna fue Gladstone, quien, como presidente de la Junta de Comercio, introdujo la Ley de Sociedades Anónimas de 1844. Dicha ley establecía una clara distinción entre las sociedades colectivas y las empresas y preveía la constitución (la concesión de la identidad corporativa) mediante el registro. La responsabilidad limitada no se concedió, pero pronto se introdujo en la Ley de Responsabilidad Limitada de 1855.
Significado de la empresa residente
Los criterios de residencia a efectos fiscales varían considerablemente de una jurisdicción a otra, y la “residencia” puede ser diferente para otros fines no fiscales. En el caso de las personas físicas, la presencia física en una jurisdicción es la prueba principal. Algunas jurisdicciones también determinan la residencia de un individuo por referencia a una variedad de otros factores, como la propiedad de una casa o la disponibilidad de alojamiento, la familia y los intereses financieros. En el caso de las empresas, algunas jurisdicciones determinan la residencia de una sociedad en función de su lugar de constitución. Otras jurisdicciones determinan la residencia de una empresa por referencia a su lugar de gestión. Algunas jurisdicciones utilizan tanto el criterio del lugar de constitución como el del lugar de gestión.
Los criterios de residencia en los tratados de doble imposición pueden ser diferentes a los de la legislación nacional. La residencia en la legislación nacional permite a un país crear una reclamación fiscal basada en la residencia sobre una persona, mientras que en un tratado de doble imposición tiene el efecto de restringir dicha reclamación fiscal para evitar la doble imposición. Los sistemas de imposición por residencia o ciudadanía suelen estar vinculados a la imposición mundial, en contraposición a la imposición territorial. Por lo tanto, es especialmente relevante cuando dos países reclaman simultáneamente que una persona sea residente en su jurisdicción.
Prueba de gestión y control centralizado
En un Estado (como Sudáfrica) cuyo sistema fiscal se basa en la residencia, es decir, que grava a todas las personas “residentes” en ese Estado, la cuestión de dónde “reside” un contribuyente concreto tiene una importancia fundamental a la hora de determinar la responsabilidad fiscal.
La legislación inglesa solía considerar que una empresa era residente en el país en el que se ejercía su “dirección y control central”, es decir, donde se reunía su consejo de administración y tomaba las decisiones de alto nivel relativas a los asuntos de la empresa.
Según este criterio, el lugar donde la empresa realiza sus actividades comerciales cotidianas o donde se toman las decisiones de gestión de nivel inferior es irrelevante para determinar su país de residencia.
El problema de este criterio, como determinante de la residencia a efectos fiscales, era que resultaba fácil para el consejo de administración de una empresa organizar la celebración de sus reuniones en algún país afín y de baja tributación. Por lo tanto, el criterio de “dirección y control centralizados” se prestaba a la manipulación, al menos desde que el transporte aéreo internacional se hizo rápido y fácil a mediados del siglo XX.